三堂會審 | 通過下屬單位將公款借給其他單位如何定性

　　特邀嘉賓

　　張濤 重慶市紀委監(jiān)委案件審理室副主任

　　朱闖 重慶市渝中區(qū)監(jiān)委委員

　　黃延欽 重慶市渝中區(qū)人民檢察院檢察二部主任

　　趙文康 重慶市渝中區(qū)人民法院刑庭庭長 

　　編者按

　　本案中，甲通過“集體研究”將C公司公款1500萬元撥付給D公司后借給E公司使用，并要求E公司將某供配電工程交由其特定關系人丙的親屬承攬，該行為應如何定性？甲接受丙轉達丁的請托，利用職務便利幫助丁承接項目，丙收受丁所送100萬元后告知甲但未說明具體金額，甲是否應當對該100萬元承擔刑事責任？我們特邀相關單位工作人員予以解析。

　　基本案情：

　　甲，1990年4月加入中國共產(chǎn)黨，曾任A市B區(qū)房屋管理局（以下簡稱B區(qū)房管局）副局長、局長，B區(qū)區(qū)屬國有企業(yè)C公司黨委書記、董事長等職。2020年5月退休。

　　挪用公款罪。2014年至2015年，甲接受商人乙的請托，利用其擔任C公司黨委書記、董事長等職務便利，個人決定將C公司公款1500萬元通過下屬單位D公司借給與C公司有代建合作項目的E公司（私營企業(yè)，實際控制人為乙）使用，并謀取了個人利益。

　　受賄罪。2004年至2023年，甲利用擔任B區(qū)房管局副局長、局長，C公司黨委書記、董事長等職務便利，在工程項目建設、設備材料采購等方面為相關單位和個人謀取利益，收受他人財物共計1257萬余元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2023年2月15日，B區(qū)紀委監(jiān)委對甲涉嫌嚴重違紀違法問題立案審查調查。2023年2月21日，經(jīng)A市監(jiān)委批準，對甲采取留置措施。2023年5月19日，經(jīng)批準，對甲延長留置時間三個月。

　　【移送審查起訴】2023年8月1日，B區(qū)監(jiān)委將甲涉嫌挪用公款罪、受賄罪一案移送B區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2023年8月14日，經(jīng)B區(qū)紀委常委會會議研究并報B區(qū)區(qū)委批準，決定給予甲開除黨籍處分；按規(guī)定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公訴】2023年9月8日，B區(qū)人民檢察院以甲涉嫌挪用公款罪、受賄罪，向B區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2023年11月29日，B區(qū)人民法院以甲犯挪用公款罪判處有期徒刑五年六個月；犯受賄罪判處有期徒刑十一年六個月，并處罰金一百萬元；數(shù)罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金一百萬元。判決已生效。

　　甲通過“集體研究”將C公司公款1500萬元撥付給D公司后借給E公司使用，并要求E公司將某供配電工程交由其特定關系人丙的親屬丁承攬，該行為應如何定性？

　　本起事實：2014年12月，甲召開C公司董事長辦公會研究決定，同意C公司撥付某項目工程款（實為虛構理由，其他參會人員對此不知情）1500萬元給D公司，甲未告知參會人員該筆款項的真實用途系出借給E公司（私營企業(yè)，實際控制人為乙）。2015年1月，甲基于對D公司的管理、控制權，安排D公司與E公司簽訂借款協(xié)議，約定借款時間6個月，利息按銀行同期貸款利率計算。D公司將1500萬元出借給E公司后，E公司將上述資金用于營利活動。甲得知E公司某供配電工程尚未發(fā)包，便讓乙將該工程交由其特定關系人丙的親屬丁承接，乙為了感謝甲此前出借1500萬元的行為，表示同意。2015年7月，E公司通過D公司將該1500萬元及利息歸還C公司。甲將該筆利息用于處理C公司不便報銷的費用。

　　朱闖：經(jīng)查，2014年至2015年，甲接受乙請托，利用職務便利，個人決定將C公司公款1500萬元通過下屬單位D公司借給E公司使用。由于E公司與C公司之間存在正常的代建合作項目，有觀點提出，甲將公款出借給E公司系為了解決因E公司資金周轉困難導致的代建合作項目無法按時完成問題，未實際謀取個人利益，不構成挪用公款罪。我們未采納該觀點，認為甲構成挪用公款罪。

　　根據(jù)刑法第三百八十四條規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為?！度珖嗣翊泶髸瘴瘑T會關于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《解釋》）明確，“有下列情形之一的，屬于挪用公款‘歸個人使用’：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；（二）以個人名義將公款供其他單位使用的；（三）個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。”

　　本案中，第一，甲個人決定將C公司公款撥付給D公司，系以此為幌子將公款借給E公司，D公司僅是其出借公款的“中轉站”。根據(jù)甲的供述和相關證人證言，C公司在與E公司的代建合作項目中，如要向E公司提前撥付或出借工程款，須按程序報分管區(qū)領導審批同意。甲為了“瞞天過海”，利用職務上的便利，通過召開C公司董事長辦公會研究決定C公司撥付某項目工程款（實為虛構理由）1500萬元給下屬單位D公司。之后，甲又基于對D公司的管理、控制權，安排D公司與E公司簽訂借款合同，將1500萬元公款借給E公司使用。D公司在該起事實中僅是甲挪用公款的“中轉站”，甲本質上是利用經(jīng)手、管理C公司公共財物的職務便利，個人決定將C公司公款以D公司名義供E公司使用，進行營利活動。

　　第二，甲將C公司公款通過D公司出借給E公司并非出于單位利益考慮，且實際上謀取了個人利益。從客觀上看，甲通過D公司將1500萬元出借給E公司后，向乙提出將某供配電工程交由其特定關系人丙的親屬丁承接，謀取了個人利益。從主觀上看，根據(jù)乙等人的證言，E公司借用C公司的1500萬元實際用于E公司營利活動，并非用于與C公司合作的項目上。甲供述稱其向E公司借款1500萬元有希望謀取個人利益的考慮，其只需借款給E公司即可，對于E公司如何使用該筆資金持放任心態(tài)。

　　張濤：在審理時有觀點提出，甲出借公款1500萬元，系經(jīng)C公司董事長辦公會集體研究決定，不符合挪用公款罪構成要件中的“個人決定”。C公司出借公款一年后，乙才幫助丁承接到E公司某供配電工程。由于出借公款與“謀取個人利益”在時間上聯(lián)系不夠緊密，且甲、乙二人在事前并無明確約定為甲謀取個人利益，因此無法認定甲出借公款與謀取個人利益之間存在刑法上的因果關系，不宜認定甲構成挪用公款罪。我們未采納該觀點。

　　第一，甲召開C公司董事長辦公會同意支付某項目工程款1500萬元給D公司，系為了掩蓋其決定將該筆款項出借給E公司的事實，之后其又安排D公司將公款出借給E公司使用，甲以“集體研究”為幌子，通過表面上的形式合法掩蓋實質違法，本質上仍是個人決定。

　　第二，根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用謀取個人利益”中的“謀取個人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況，其中的“個人利益”，既包括不正當利益，也包括正當利益；既包括財產(chǎn)性利益，也包括非財產(chǎn)性利益，但這種非財產(chǎn)性利益應當是具體的實際利益，如升學、就業(yè)等。本案中，甲在挪用公款前雖未與乙約定謀取具體的個人利益，但出借公款給E公司后不久，甲就向乙提出幫助其特定關系人丙的親屬丁承接某供配電工程，乙基于對甲出借公款的感謝表示同意，因客觀原因過了一段時間后才幫助丁具體承接到相關項目。由此可見，甲屬于雖未事先與乙約定但實際已獲取了個人利益的情況，其出借公款行為與謀取個人利益之間存在刑法上的因果關系。因此，甲的行為屬于個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，數(shù)額較大，進行營利活動，且謀取了個人利益，構成挪用公款罪。

　　甲接受丙轉達丁的請托，利用職務便利幫助丁承接項目，丙收受丁所送100萬元后告知甲但未說明具體金額，甲是否應當對該100萬元承擔刑事責任？

　　本起事實：2008年至2019年，甲接受特定關系人丙轉達親屬丁的請托，利用擔任B區(qū)房管局局長，C公司黨委書記、董事長的職務便利，幫助丁掛靠相關公司承接多個工程項目。為感謝甲和丙的幫助，丁送予二人好處費共計123萬元，其中23萬元系丁根據(jù)丙提供的銀行卡號直接轉入甲母親名下銀行賬戶中被甲使用，另外100萬元由丁通過轉賬的方式存入丙本人的銀行賬戶中，丙每次收到后均告知甲，丁送予了二人好處費，但未告知具體金額。甲讓丙自行保管使用。經(jīng)查，甲雖不明知具體金額，但甲一般以丁承接工程項目標的額的3%收受好處費，雙方對此心知肚明。丙收受丁所送的100萬元與甲利用職務便利幫助丁承攬的多個工程項目標的額的3%形成對應，未超出甲的主觀認識。

　　黃延欽：本案中，甲接受丙轉達丁的請托，利用職務便利幫助丁承接項目，丁為感謝甲的幫助，送予二人好處費共計123萬元，其中23萬元系丁根據(jù)丙提供的銀行卡號直接轉入甲母親名下銀行賬戶中被甲使用。對于此23萬元，因請托事項系丙轉達，銀行卡號亦由丙提供，款項被甲實際占有并使用，認定甲構成受賄沒有爭議。但是，另外100萬元系丁通過轉賬方式存入丙本人的銀行賬戶中，丙每次收到后告知甲，丁送予了二人好處費，但未告知具體金額，甲均讓丙自行保管使用，直至案發(fā)甲都不知悉具體金額。因此，有意見提出，對于該100萬元甲不應承擔刑事責任。我們經(jīng)研究討論，未采納該觀點，認為該100萬元應計入甲的受賄數(shù)額。

　　根據(jù)“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人以本意見所列形式，將有關財物給予特定關系人的，以受賄論處。特定關系人與國家工作人員通謀，共同實施前款行為的，對特定關系人以受賄罪的共犯論處。本案中，從主觀方面看，甲對該100萬元具有受賄故意。一是丙向甲轉達請托事項時，已經(jīng)告知丁會為此送予好處費，甲表示同意，且丙在每次收錢后均告知了甲，甲讓丙自行保管使用，并未要求丙退還給丁，丙與甲之間已經(jīng)形成利用甲職務便利為丁謀取利益并收受好處費的通謀。二是甲對于其利用職務便利為丁謀取利益，丁通過丙送予財物有明確的認識，雖然甲對丙收受財物的具體數(shù)額等細節(jié)不知情，但在該案中甲一般以丁承接工程項目標的額的3%收受好處費，甲對丙收受該100萬元的行為有概括認識，應當認定甲具有概括性的受賄故意。

　　從客觀上看，丁為了感謝甲利用職務便利幫助其承接多個工程項目而送予二人好處費123萬元，這里的“幫助承接多個工程項目”與“好處費123萬元”形成了對價關系。甲雖不明知丙收受的100萬元具體金額，但每次丙告知甲關于丁送給二人好處費的事，甲都讓丙收下自行使用。當丙在甲的默許下收受了賄賂款，即完成了“丙代為轉達丁請托事項—甲利用職務便利為丁謀取利益—丙收受賄賂”的受賄犯罪鏈條。甲構成受賄既遂。

　　朱闖：本案中，甲與丙屬于典型的共同受賄，兩人在共同受賄故意的支配下，甲負責利用職務便利幫助丁謀取利益，丙負責收受賄賂，形成了相互聯(lián)系、相互推動的整體，二人的行為侵害了國家工作人員職務行為的廉潔性和不可收買性，甲和丙應當對該起事實中的全部數(shù)額123萬元承擔刑事責任。

　　甲收受戊所送存有80.1萬元的銀行卡后因擔心不安全將該銀行卡退給戊，后戊取現(xiàn)80萬元送給甲，如何認定甲的受賄數(shù)額？

　　本起事實：2012年至2018年，甲利用擔任C公司黨委書記、董事長的職務便利幫助戊掛靠相關公司承接多個工程建設項目。2017年下半年，戊承接其中一個工程建設項目后與甲約定送予其好處費80萬元，并將1張存有80.1萬元的銀行卡交給甲，甲收到后交由妻子保管，甲及其妻子未修改銀行卡密碼，也未進行取款或轉賬使用，對于該銀行卡中多的1000元不知情。2018年下半年，因擔心不安全，甲將該卡退還戊，表示過了風頭再歸還給他。2020年下半年，戊按照之前雙方的約定，從該銀行卡中取現(xiàn)80萬元還給甲。

　　趙文康：庭審過程中，對于甲本起犯罪事實的受賄數(shù)額如何認定，合議庭存在兩種觀點：一種觀點認為，應以該銀行卡中的80.1萬元認定甲受賄數(shù)額；另一種觀點認為，應以甲收受的現(xiàn)金80萬元認定甲受賄數(shù)額。合議庭合議后同意第二種觀點。

　　根據(jù)“兩高”《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》相關規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內的存款數(shù)額一般應全額認定為受賄數(shù)額。一般情況下，只要受賄人與行賄人的行受賄意思明確，并將財物交付受賄人占有（行賄人提供了完全充分的信息足以保證受賄人完全取出卡內存款進行使用），受賄行為即已完成。不論受賄人是否實際取出或消費，卡內存款數(shù)額應全額認定為受賄數(shù)額。但銀行卡作為一種記名債權憑證，具有特殊性，其本身并不具有價值，只是卡內資金的載體，若行賄人將銀行卡送出后通過掛失、轉賬方式取出或消費，致使受賄人無法實際占有卡內錢款等，則不宜一概認定受賄人對卡內全部資金構成受賄既遂。因此，在收受銀行卡類型受賄案件中，應當堅持主客觀相一致的原則，以“受賄人實際控制”為標準，準確認定受賄數(shù)額。

　　本案中，從主觀上看，甲僅對戊所送80萬元有受賄的故意。一方面，甲收到銀行卡之前已與戊達成了收送好處費80萬元的犯罪合意。甲收到銀行卡后，安排其妻子保管該銀行卡，甲及其妻子未修改銀行卡密碼，也未進行取款或轉賬使用。甲主觀上對銀行卡中多的1000元并不明知，未與戊對該1000元形成權錢交易合意。另一方面，甲收受銀行卡一段時間后，因擔心不安全而將銀行卡退給戊，并表示過了風頭再歸還給他。兩年后戊按照雙方約定，從該銀行卡中取現(xiàn)80萬元還給甲。由此可見，甲主觀上與戊達成的是收送80萬元好處費的合意。

　　從客觀上看，甲實際僅占有使用了80萬元。經(jīng)查，2017年下半年，戊承接到工程建設項目后與甲約定送予其好處費80萬元，并將1張存有80.1萬元的銀行卡交給甲，甲對于該銀行卡中多的1000元不知情，且從未使用過該銀行卡。2018年下半年，甲將該銀行卡退給戊。2020年下半年，戊按照約定，最終實際向甲送予現(xiàn)金80萬元。

　　綜合主客觀因素，雙方對銀行卡內多出的1000元并未形成權錢交易合意，不應當認定為受賄數(shù)額。綜上，該起事實中甲的受賄數(shù)額應為80萬元。（記者 方弈霏）